案情：2012年，张某、姜某以某建设公司的名义承建某街道办事处土石方工程，合同约定工程量为528789.4立方米，单价为28.4元/立方米，并约定最终结算以实际挖取土石方量计算。合同签订后，两人对该工程实际土石方量进行了测量，发现该工程实际土石方量仅有36万余立方米。后两人商量，决定将工程量仍确认为528789.4立方米，并约定虚方的利益分配。最终，张某、姜某通过虚方多获取工程款460余万元。
　　分歧意见：本案对张某、姜某的行为该如何定性有两种不同意见：
　　第一种意见认为，两人的行为构成合同诈骗罪。张某、姜某在合同履行过程中，为达到非法占有虚方利益的目的，在明知工程量存在虚方的情况下，仍按照合同约定的工程量进行结算，其行为存在欺诈，符合合同诈骗罪的构成要件。
　　第二种意见认为，两人的行为不构成合同诈骗罪，且不是犯罪行为。张某、姜某将工程量中存在虚方的事实隐瞒，不属于刑法意义中的“欺骗”，其多获得的工程款属于不当得利，应返还给业主方。
　　评析：笔者同意第二种意见，理由如下：
　　一是行为人的欺骗行为与危害结果之间无刑法上的因果关系。张某、姜某的行为要构成合同诈骗罪应具备两点：其一，行为人的欺骗行为与被害人的错误认识之间有因果关系；其二，被害人的错误认识与其处分财物之间有因果关系。本案中，张某、姜某在明知工程量存在虚方的情况下，仍按照合同约定的工程量进行竣工结算，该行为违反了民事合同的诚信义务，但业主方处分财物的结果并非是因张某、姜某的欺骗行为所致，主要是因为业主方在核定工程量的过程中存在重大过失，所以说，张某、姜某的欺骗行为与业主方陷入错误认识并支付工程款之间缺乏刑法上的因果关系。且在这种多因一果的责任形态中，应根据行为对危害结果的作用大小来确定责任大小。显然，本案造成国有资产损失这一危害结果的主要原因是业主方的失职，应追究业主方和业主代表的相关法律责任。
　　二是张某、姜某行为的社会危险性较小，不宜按犯罪处罚。从行为方式上看，张某、姜某的行为属于刑法第224条第5款“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。该条款虽为兜底条款，但由于刑罚的严厉性，则要求该条款中的“其他方法”的主观恶意、社会危险性应与前四款所规定行为的主观恶意、社会危险性相当。分析前四款所规定的行为方式可知，合同诈骗罪的行为方式一般是积极作为的方式。行为人在签订、履行合同过程中，以直接的犯罪故意，虚构有履行能力，或在能够完全履行的情况下，故意不履行或部分履行，其主观恶意及社会危害性较大。而本案张某、姜某仅仅以间接故意的方式隐瞒虚方，其主观恶意及社会危害性较小。
　　三是张某、姜某的行为未对法益造成侵害。判断一行为是否应当受刑法规制的关键是要看该行为是否对法益造成侵害。本案中所涉及的法益是业主方的合法财产权，根据合同法和建筑法的相关规定，在工程竣工结算时，由承包方提交竣工结算文件，业主方自行或委托有专业资质的机构对提交的竣工结算文件进行审核。可见，业主方享有排他的审核权和对工程款的处分权。并且测量机构也是受业主方委托，故测量机构在执行委托事务中的过错可视为委托方的过错。此外，根据私法自治原则，权利人可以放弃自己的权利或部分权利。所以，本案张某、姜某的行为不会对业主方的财产处分权造成侵害。
　　综上所述，本案张某、姜某在签订合同前主观上并没有“非法占有的目的”，虽然两人在合同履行过程中，发现对方有重大过失而选择不告知对方并借此希望获利的做法违反诚信义务，但仍不应认定为犯罪，其获得的460余万元属于不当得利，应当返还给业主方。
　　（选自《正义网》）